Vacinação contra o covid-19 no âmbito das relações de trabalho

Da análise geral

 

A pandemia provocada pelo coronavírus instituiu diversos debates na sociedade, inclusive, quanto a legitimidade da vacinação compulsória por toda a população.

 

Esse cenário de incerteza, também provoca muitos questionamentos pelos empregadores quanto a eventual obrigatoriedade da vacinação e suas consequências no contrato de trabalho.

 

Assim, para se compreender melhor a questão, se faz necessário destacar que a vacina imunizante contra o coronavírus, somente poderá ser considerada obrigatória por ato do poder público federal, estadual ou municipal, mediante lei que assim a defina, conforme dispõe o artigo 5º, II e artigo 24, XII da Constituição Federal c/c artigo 3º, III, d da Lei nº 13.979/2020.

 

Esse também foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no final do no passado, através do julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, que trataram exclusivamente de vacinação contra a Covid-19, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, no qual se discutiu o direito de recusa à imunização por razões filosóficas ou religiosas.[1]

 

Desse modo, a partir da interpretação da decisão do STF, é possível considerar que também no âmbito das relações de trabalho, o empregador deverá observar se a legislação federal, estadual ou municipal do local da prestação de serviços, considera que a vacinação deve ser obrigatória independente de convicções religiosas, pessoais ou filosóficas do trabalhador.

 

Importante ressaltar, que a vacinação obrigatória/compulsória não deve ser confundida com a vacinação forçada, haja vista que a primeira faculta ao indivíduo se recusar a não imunização mediante restrição de direitos, enquanto que a segunda, versa sobre a vacinação do indivíduo ainda que à força, inclusive com apoio policial.

 

Da vacinação obrigatória no âmbito das relações de trabalho

 

Conforme exposto acima, embora ainda não exista legislação especifica no âmbito trabalhista quanto a obrigatoriedade de vacinação pelos trabalhadores, caso o Estado considere obrigatória a imunização contra o COVID-19, caberá ao empregador zelar pelo ambiente de trabalho seguro e saudável, exigindo de seus trabalhadores, sobretudo, daqueles que possuem maior contato com outros empregados, clientes e fornecedores, bem como, dos pertencentes ao grupo de risco, o respectivo comprovante de vacinação, conforme artigo 7º, XXII da Constituição Federal.

 

Tal posicionamento se justifica, na medida em que o interesse coletivo se sobrepõe ao interesse individual, principalmente quando o objeto da questão versar sobre saúde pública, até mesmo porque o trabalhador não vacinado certamente ficará impossibilitado de frequentar determinados lugares com agrupamentos de pessoas, como por exemplo, o próprio ambiente de trabalho, e também pelo fato que é dever do empregador zelar pela salubridade dos postos de trabalho.

 

Por outro lado, considerando que as últimas decisões do STF resguardam o direito do indivíduo de não se vacinar mediante ao cumprimento de medidas restritivas de direitos definidas em lei, muitos especialistas divergem quanto a conduta mais adequada do empregador em relação ao trabalhador que se recuse à imunização declarada obrigatória pelo Estado.

 

Posto isso, em primeiro lugar, a empresa deverá realizar campanhas imparciais de conscientização de seus trabalhadores quanto a importância da vacinação, riscos da doença e possíveis efeitos colaterais da vacina em demonstração de boa-fé e da sua função social.

 

No entanto, se mesmo assim o empregado permanecer irredutível em sua decisão de não se vacinar, a empresa poderá prorrogar o regime de trabalho em home office ou até alocar tal trabalhador em função compatível com as medidas restritivas que o mesmo deverá sofrer pelo Estado.

 

Todavia, caso não seja possível tal realocação e este insistir em retornar ao trabalho presencial, a empresa poderá optar pela demissão do empregado.

 

Considerações sobre a extinção do contrato de trabalho

 

A demissão sem justa causa advém do poder diretivo do empregador, do qual certamente não sofrerá maiores entraves burocráticos quando versar sobre a impossibilidade de trabalho do empregado em razão da sua recusa a vacinação obrigatória contra o covid-19, desde que este não seja submetido a condições vexatórias durante a notificação da extinção do contrato de trabalho.

 

Por outro lado, se deve ter maior cautela com relação a demissão por justa causa, visto que é considerada a penalidade máxima em direito do trabalho, não sendo possível ao empregador exercer o seu poder potestativo de forma arbitrária, ou seja, de cunho abusivo e nas circunstâncias não definidas em lei.

 

Sendo assim, a empresa deverá observar se será editada legislação específica autorizando a demissão por justa causa do empregado, ou se diante do caso concreto, se tal recusa poderá ser enquadrada em alguma das hipóteses definidas no artigo 482 da CLT, como por exemplo: ato de improbidade, mau procedimento, desídia, ato de insubordinação ou indisciplina e etc.

 

Ressalta-se, que tal cautela se justifica na medida em que a Justiça do Trabalho sob o prisma do princípio da proteção, poderá entender que a recusa do empregado em imunizar-se não caracteriza ato ilícito, já que a própria legislação não determina a vacinação forçada, bem como, não há tipo legal específico para enquadramento de justa causa, determinando a nulidade da referida demissão e o pagamento de verbas rescisórias com demais indenizações cabíveis.

 

Destaca-se que havendo concordância do empregado, uma solução interessante para o impasse, é a extinção do contrato de trabalho mediante demissão convencionada, no qual o trabalhador recebe suas verbas rescisórias, metade do valor devido a título de aviso prévio e multa rescisória, bem como, poderá realizar o saque de oitenta por cento do FGTS depositado em sua conta vinculada, não recebendo apenas o benefício do seguro desemprego, conforme dispõe o artigo 484 A da CLT.

 

Em contrapartida, para os trabalhadores da saúde, ainda que de forma polêmica por se tratar o covid-19 de uma pandemia, já existe normativa específica quanto aos critérios que deverão ser observados diante da existência de vacinas declaradas obrigatórias pelo Estado, no qual disciplina que o empregador deverá garantir que os trabalhadores sejam cientificados das vantagens e dos efeitos colaterais, assim como dos riscos a que estarão expostos por falta ou recusa de vacinação, sendo que em tais casos, a empresa deverá guardar documento comprobatório e mantê-lo disponível à inspeção do trabalho, conforme dispõe o item 32.2.4.17.5 da NR 32.

 

Por fim, com relação as demais espécies de trabalhadores sem vínculo de emprego ou de outras categorias de empregados, o critério para a exigência de vacinação será o mesmo, ou seja, a existência de legislação à definindo como obrigatória, observando-se apenas que no caso da ausência de vínculo de emprego, não há o que se falar em demissão e pagamento de verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, cabendo à empresa apenas a interrupção dos serviços e o pagamento do que fora ajustado proporcionalmente ao serviço já prestado e demais obrigações previstas em contrato.

 

Da Conclusão

 

A vacinação contra o covid-19 somente poderá ser considerada obrigatória mediante legislação federal, estadual ou municipal que assim a defina.

 

Desse modo, até o momento não há qualquer legislação definindo a vacinação contra o Covid-19 como obrigatória, ficando o empregador impossibilitado de realizar qualquer determinação aos empregados nesse sentido.

 

Por outro lado, sendo futuramente a vacinação declarada compulsória pelo Estado, o empregador visando a proteção do ambiente de trabalho seguro e saudável, deverá exigir o comprovante de vacinação de todos os trabalhadores, sobretudo, daqueles sujeitos à ambientes com aglomeração de pessoas e pertencentes ao grupo de risco.

 

No entanto, caso o empregado permaneça irredutível na sua decisão de não se vacinar, a empresa poderá adotar o trabalho à distância ou até demiti-lo.

 

Todavia, para a demissão por justa causa, é importante que o empregador avalie se existe legislação que autorize a demissão motivada, ou se diante do caso concreto, tal hipótese pode ser enquadrada no rol contido no artigo 482 da CLT, do qual disciplina as infrações suscetíveis de demissão motivada.

 

Ante ao exposto, o presente estudo não objetiva esgotar o tema, pelo contrário, apenas busca apresentar breves reflexões quanto as repercussões de eventual obrigatoriedade de vacinação dos trabalhadores, de modo que diante de tantas controvérsias sobre a questão, é imprescindível que o trabalhador e o empregador, se mantenham atualizados quanto a legislação vigente e consultem um advogado de sua confiança ou ainda o sindicato da categoria, a fim de se adotar a conduta mais adequada nesse momento tão crítico da sociedade.

 

 

Gleice Domingues de Souza- Advogada e consultora jurídica em Direito Empresarial do Trabalho na Weigand e Silva Sociedade de Advogados. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM), pós-graduanda em Advocacia Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC MG). Curso Complementar em Didática do Ensino Superior pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) e em Gestão de Pessoas e Compliance Trabalhista pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Professora convidada da Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuarias e Financeiras (FIPECAFI). Coautora do Livro Reforma Trabalhista: Impacto no Cotidiano das Empresas pela Editora Trevisan.

 

[1] < https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457462&ori=1> acesso em: 14.01.2020.