Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins – Inclusão na pauta do STF em momento grave da pandemia | Será um ponto final?

A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é considerada por muitos a tese tributária da década sob julgamento no STF. A inclusão do processo na pauta de 29 de abril coloca fim nas especulações sobre quando deveria voltar para julgamento. Segundo especialistas em Direito Tributário do Cescon Barrieu, a principal questão sobre esse assunto é o que isso significa e porque este processo está sendo pautado pelo ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), logo agora, quando a pandemia se agravou? Recentemente, houve registro de vários “fatos novos” envolvendo essa tese: (i) ofício da CVM orientando as empresas como divulgarem os seus créditos em suas demonstrações financeiras; (ii) criação de um grupo especial pela RFB para fiscalizar as compensações; (ii) ofício do Min. Fux orientando os TRFs a sobrestarem os recursos; e agora (iv) inclusão do processo em pauta.

Esses fatos podem sugerir uma tentativa de esvaziar a tese dos contribuintes, até então vencedora no STF? A resposta correta é não e a inclusão deste processo em pauta no momento fiscal atual, depois de tanto tempo, não pode ser vista como uma alternativa para não agravar ainda mais a crise de arrecadação federal, limitando-se, sem fundamento jurídico novo e válido, o direito dos contribuintes. Uma reviravolta na tese até então vencedora no STF seria, talvez, mais um capítulo de insegurança jurídica, deixando as empresas sem um norte de como agir, de qual entendimento deve observar em um cenário de mudanças pelo próprio STF.

Olhando para posicionamentos mais recentes, é possível concluir que existe grande chance de a decisão de 2017 ser mantida, negando-se os embargos de declaração da união federal.

“Na questão do ICMS pago/destacado, caso decidissem pelo pago haveria grande insegurança jurídica e um impacto relevante sobre os créditos dos contribuintes, inclusive, sobre a liquidação das ações já transitadas em julgado”, explica Hugo Barreto Sodré Leal, sócio em Tributário do Cescon Barrieu. “Dependendo da situação, a PFN poderia até mesmo tentar ajuizar ações rescisórias contra decisões que tenham reconhecido expressamente o direito de exclusão do ICMS destacado. Muitas empresas, inclusive abertas, já reconheceram esses créditos no balanço. Se o julgamento for desfavorável, terão que reverter o resultado e os valores são altos. “O acórdão do STF deixa claro que os contribuintes podem excluir o ICMS destacado nas notas fiscais, pois esse era o objeto da discussão. A tese da exclusão apenas do ICMS pago surgiu apenas nos embargos de declaração da PFN e não acredito que o STF vá mudar de posição, esvaziando o alcance do seu próprio julgamento”, acrescenta o advogado.

“Sobre o aspecto financeiro da tese, por envolver cifras bilionárias, não podemos descartar a possibilidade de o STF modular os efeitos da decisão, mesmo porque de 2020 para cá, o STF tem utilizado, como nunca antes, a modulação nos casos tributários, e, na maioria, a favor do fisco e não dos contribuintes. Espera-se, entretanto, que a modulação se ocorrer, tal como nas demais hipóteses, privilegie as ações já propostas”, explica o advogado André Alves de Melo, também sócio da área de Direito Tributário do Cescon Barrieu. 

Segundo os especialistas, ter uma sinalização de desfecho da tese em questão no próximo dia 29 de abril pode indicar que outras discussões similares, a exemplo da exclusão do ISS da Base de cálculo do Pis e da Cofins, também poderão ser concluídas ainda em 2021, gerando grande expectativa para os contribuintes.