Redação
Ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706 em 15 de março de 2017 – a chamada “tese do século”—, a Suprema Corte firmou o entendimento de que o Imposto Estadual sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não deve compor a base de cálculo do Pis e da Cofins, haja vista, que o valor correspondente ao ICMS não pode ser considerado faturamento e tampouco receita bruta.
Desta feita, o PIS e a Cofins deverão incidir tão somente sobre o valor efetivamente faturado, ou seja, somente sobre a receita bruta obtida com a venda de produtos ou mercadorias, sem a inclusão do referido imposto.
A União, por sua vez, opôs Embargos Declaratórios para requerer que fosse sanada possível divergência sobre qual seria o ICMS a ser decotado da base de cálculo das referidas contribuições: se seria o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido pelo contribuinte. Na oportunidade, também requereu a apreciação da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.
O plenário, em sua maioria, definiu que o ICMS a ser excluído do faturamento, não compondo, desta forma, a base de cálculo do Pis e da Cofins, deverá ser aquele destacado na nota fiscal. A fixação deste entendimento é uma vitória para o contribuinte, uma vez que a parcela do ICMS a ser excluída corresponde a uma cota consideravelmente maior àquela defendida pela Receita Federal do Brasil, que era baseada no ICMS efetivamente recolhido. Consequentemente, o resultado de tudo isso é a majoração dos valores passíveis de resgate e de economia futura.
No que tange à análise do pedido de modulação dos efeitos da decisão em comento, considerando os julgados recentes do próprio Supremo Tribunal Federal (STF), era de se esperar que os ministros mantivessem os presentes entendimentos e acolhessem os embargos, em partes, o que foi feito. Por maioria, decidiram que a modulação ocorrerá de forma mista, ou seja, as empresas que propuseram ação judicial ou realizaram procedimentos administrativos até 15 de março de 2017, terão o direito à restituição retroativa dos últimos 5 anos, além da adequação da base correta para cálculos futuros. Por outro lado, aquelas que ajuizaram a ação após a data determinada, poderão restituir os valores recolhidos à maior, respeitando o marco temporal estabelecido, podendo retroagir até 15 de março de 2017 e não mais a 5 anos do pleito, e da mesma forma realizar a adequação da base de cálculo para os tributos vincendos.
Importante ressaltar que, as demandas judiciais propostas após 15 de março de 2017, mas que já obtiveram a certidão de trânsito em julgado das suas ações, não perderão o direito já adquirido, estando resguardadas pelo princípio da coisa julgada, estabelecido no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. A união poderá discutir tais ações através de ação rescisória.
Os contribuintes que não ajuizaram ações judiciais ou realizaram procedimentos administrativos de restituição, poderão acionar os órgãos competentes a qualquer momento. Contudo, terão que respeitar o marco temporal estabelecido pelo STF.
Considerando a pressão da União para que houvesse uma decisão que mitigasse o impacto que a referida tese geraria aos cofres do erário – que poderia chegar a 250 bilhões de reais –, a decisão do STF foi consideravelmente positiva do ponto de vista do contribuinte, uma vez que se manteve dentro das expectativas dos interessados.
Nathaniel Victor Monteiro de Lima, sócio no escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial e especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas
Hariel Silva Ribeiro, estagiário de direito tributário no escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial
Diogo Montalvão, advogado, especialista em Direito Tributário e sócio no escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial.
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