O Risco da inércia diante das Modulações em Matéria Tributária

O Direito Tributário tem como razão de ser a defesa do contribuinte contra a força do Estado em busca da arrecadação, limitando o poder de tributar mediante princípios inseridos diretamente na Constituição, os quais possuem, inclusive, status de Direito e Garantia Fundamental, a exemplo do princípio da legalidade (art. 5º, II e 150, I, ambos da CF/88).

 

É com base nessas garantias constitucionais que os contribuintes ajuízam medidas judiciais quando se deparam com anomalias do sistema, em verdadeiro ato correcional necessário para a manutenção da ordem e vitaliciedade do próprio sistema. Via de regra, tais questões desaguam para decisão final do STF – Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição.

 

Ocorre que existe um efeito colateral importante quando o STF declara a inconstitucionalidade de Lei em matéria tributária, qual seja a necessidade de ressarcir o dano causado pelos seus efeitos da norma na vida dos contribuintes. É nesse momento que a Corte Suprema tem deixado perplexos aqueles que esperam do órgão manifestação independente das pressões políticas e orçamentárias.

 

O atual momento tributário com decisões proferidas pelo STF em que os casos de reconhecimento de teses tributárias favoráveis aos contribuintes (tributação sobre softwares, exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS), indicam uma postura da Corte Suprema de limitar no tempo o resgate dos pagamentos indevidos.

 

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

No caso mais recente (sessão de 12/05/2021), sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a relatora do RE 574.706, Ministra Carmen Lúcia, proferiu o voto vencedor no sentido de que a decisão favorável aos contribuintes tenha validade somente a partir da data em que os ministros definiram esse caso no plenário da Corte (15/03/2017), ressalvados ações judiciais ou procedimentos administrativos protocolados antes da citada data fatídica. Essa ressalva, tecnicamente chamada de modulação dos efeitos, que as empresas devem se atentar.

 

Com efeito, muitos contribuintes certamente não ajuizaram medidas judiciais antes 15 de março de 2017 e permaneceram cumprindo fielmente a legislação mediante o recolhimento do PIS/COFINS com o ICMS inserido na base de cálculo, inclusive até os dias atuais, de forma que não poderão ser beneficiados pela decisão do STF, nesse exemplo concreto.

 

A regra geral quando da declaração de inconstitucionalidade é a retirada de eficácia da Lei desde o seu nascedouro, conhecido como efeito ex tunc da decisão proferida para atingir os fatos do passado, no entanto, em situações excepcionais, previstas atualmente no artigo 927, § 3º do Código de Processo Civil, pode haver modulação de efeitos da decisão, quais sejam, no interesse social e no da segurança jurídica.

 

No entanto, o que era excepcional, em verdade, está sofrendo mutação para ser a regra geral. É que conforme comentado pelo próprio presidente da Corte Suprema, Min. Luz Fux, na sessão do dia 13/05/2021 ao proferir seu voto no já citado julgamento do RE 574.706, houve nos últimos julgamentos a constatação de dezenas de casos julgados com aplicação da modulação de efeitos.

 

Assim sendo, deve o contribuinte se precaver mediante o ajuizamento preventivo de medidas judiciais contra as anomalias do sistema. Obviamente há necessidade de assessoramento jurídico adequado visando evitar as aventuras jurídicas, mas o empresário atento deve se valer desse instrumento, sob pena inclusive de ficar em descompasso com a concorrência, isto porque a carga tributária no Brasil é reconhecidamente elevada e qualquer vantagem nesse sentido é diferencial importante para a geração de capital.

 

Vale salientar que no âmbito tributário o mandado de segurança é o instrumento mais utilizado exatamente porque assegura o direito líquido e certo do contribuinte a ter cobrado de si apenas o devido, conforme previsto na Lei e na Constituição, sem o risco da temida sucumbência (verba honorária paga ao vencedor do litígio pelos vencidos).

 

Outro ponto relevante é a interrupção da prescrição, já que, uma vez ajuizada, assegura-se a possibilidade de ressarcimento dos tributos pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento das ações, além de principalmente se precaver da modulação de efeitos de futura decisão do Supremo Tribunal Federal.

 

Portanto, o contribuinte não deve ficar inerte diante das anomalias do sistema tributário a espera do STF expurgá-las com efeitos retroativos, devendo provocar o Poder Judiciário para assegurar a recuperação integral dos tributos pagos indevidamente, inclusive com efeitos retroativos, nos termos constitucionalmente previstos.

 

Vicente Alvarez é sócio no FNCA Advogados. Especialista em Direito Tributário, possui mais de 14 anos de atuação no mercado;

 

Ricardo Costa é Coordenador Tributário no FNCA Advogados. Mestre em Direito Econômico, possui mais de 17 anos de atuação no mercado, com grande atuação na área, em questões consultivas e de contencioso, além de integrar a Comissão Especial de Contencioso Tributário da OAB/SP.